Содержание
Вещественные доказательства в арбитражном суде
В качестве доказательств в арбитражном процессе допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Содержание последнего из перечисленных доказательств раскрывается в ч. 2 ст. 89 АПК РФ, согласно которой иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в установленном законом порядке.
Согласно ч.1 ст. 78 АПК РФ суд вправе произвести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности осмотра или затруднительности доставки их в суд. В этом случае судом выносится определение о назначении осмотра вещественных доказательств, назначается дата и время его проведения. Так в практике был случай, когда вещественными доказательствами выступал корабль, и с учетом трудности при доставке данных доказательств, их осмотр производился по месту нахождения. Осмотр и исследование вещественных доказательств в месте их нахождения в пределах территории субъекта РФ и расположения арбитражного суда, рассматривающего дело, производятся этим судом. Непосредственно в процессе осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения арбитражным судом составляется протокол в порядке, установленном статьей 155 АПК РФ.
К протоколу прилагаются составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио- и видеозаписи. Таким образом, осмотр находит собой воплощение в вещественных и письменных доказательствах, а средства фиксации способствуют признание протокола достоверным и допустимым.
Также АПК РФ предусматривают случаи, когда доказательством является объекты, подвергающиеся быстрой порче, согласно ст. 79 АПК РФ, они подлежат немедленному осмотру и исследованию арбитражным судом по месту их нахождения. После осмотра они подлежат реализации в установленном порядке. Речь идет в первую очередь, конечно, о продуктах питания, но не стоит забывать, что существует и множество других объектов материального мира. Таким образом, АПК РФ направлен на максимальное получение существенных, важных для дела доказательств, для дальнейшего правильного разрешения дела.
Заключения экспертов, консультации специалистов и показания свидетелей как доказательства в арбитражном суде
Сведения о правовом статусе эксперта содержат нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а также Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».
В соответствии с действующим законодательством государственным судебным экспертом (согласно ст. 12 Закона № 73-ФЗ) является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения. Вместе с тем экспертом может быть и иное лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения (ч. 1 ст. 55 АПК РФ). При этом аттестация таких лиц арбитражным законодательством не предусмотрена.
Согласно положениям АПК РФ заключение эксперта, как и любое другое доказательство, должно соответствовать требованиям относимости, достоверности и допустимости, а также не должно иметь преимущества перед другими доказательствами.
Однако, невозможно при рассмотрении заключения эксперта ставить его вровень с другими доказательствами, так как при рассмотрении судом такого доказательства с точки зрения своего внутреннего убеждения, сложно не доверять мнению профессионала, имеющего определенный опыт и знания в необходимой сфере, если только его слова явно не противоречат обстоятельствам дела. Любой человек, в том числе и судья всегда будет считать мнение эксперта весомым. Учитывая это, нам кажется, что нельзя говорить об отсутствии преимущества заключения эксперта на фоне других доказательств.
И действительно, в судебной практике существуют примеры, когда на таких заключениях строилась вся мотивировочная часть решения.
Учитывая это, и, принимая во внимание значимую роль экспертного заключения по отдельным категориям дел, ученые и научные деятели считают разумным введение единых требований к экспертам и сертификацию их деятельности, и мы согласны с данной позицией.
На сегодняшний день статьей 55 АПК РФ не предусмотрены определенные критерии к опыту и квалификации эксперта. В связи, с чем на практике возникают такие ситуации, когда в связи с не качественно проведенной экспертизой приходится назначать повторную или же, ссылаясь на мнение не компетентного эксперта, судьи выносили такие решения, которые в последствии обжаловались судами апелляционной или кассационной инстанции, что затягивало процедуру рассмотрения дела и приводило к образованию неоднородной судебной практики.
Так, в судебном споре по делу №А40-87502/10-55-753 экспертное исследование, проведенное в негосударственном учреждении, было отклонено кассационной инстанцией с указанием на необходимость проведения повторной экспертизы, в связи с очевидными недостатками экспертного заключения (эксперт использовал недопустимые методы исследования, заключение проведено с нарушениями норм процессуального права).
Также по делу № А53-6526/13 суд отклонил результаты первоначального и дополнительного экспертных исследований, в связи тем, что исследовательская часть не соответствует выводам эксперта, имеются противоречия в выводах эксперта, дополнительное заключение не содержит исследовательской части. И при разрешении спора по делу № А36-861/2011 суды, принимая во внимание отсутствие единой методики при определении периода выполнения строительно-монтажных работ, исходили из иных доказательств по делу, представленных сторонами, а не из выводов экспертов.
Тем не менее, в судебной практике имеется достаточно весомых заключений экспертов по очень сложным категориям дел, разобраться в которых было бы невозможно без привлечения грамотного специалиста.
В качестве примера можно привести постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. по делу № 09АП-20888/15, в котором разрешался спор между ОАО «Донавиа» и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6.
Из материалов дела следует, что ОАО «Донавиа» заключило с компанией «Аэрофлот» Российские авиалинии соглашение «код-шеринг». Данное соглашение является формой сотрудничества между авиакомпаниями, при которой одно направление обслуживается двумя или несколькими перевозчиками. При этом одна из авиакомпаний непосредственно выполняет рейс «фактический перевозчик», а другая авиакомпания является партнером на направлении с правом продажи билетов на рейс под собственным кодом «перевозчик по договору (маркетинговый лартнер)». Неопределенность правовой природы данных соглашений, действительно вызывает ряд вопросов. К сожалению, даже на сегодняшний день разъяснений по таким категориям соглашений законодатель не дал. В данном же деле определение природы соглашения «код–шеринг» имеет решающую роль.
Согласно пп. 4 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации при условии оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа в случае, если пункт назначения пассажира и багажа находится за пределами территории Российской Федерации, при том, что такие перевозки оформлялись на основании единых перевозочных документов, применяется нулевая ставка НДС.
Однако налоговый орган считал, что спорные услуги являются услугами по предоставлению во фрахт воздушного судна, по предоставлению вместимости воздушного судна, по выполнению рейсов, а также предоставлению маркетинговому партнеру мест на рейс, и данные отношения облагаются налоговой ставкой НДС -18%.
Определиться с правовой природой действительно сложно, так как данный институт очень кратко обозначен лишь в Гвадалахарской Конвенции 1961 года и мельком о нем указано в ст. 102 и 106 Воздушного кодекса Российской Федерации, не запрещающих возможность применения таких соглашений.
Для правильного решения спора были привлечены эксперты с кафедры коммерческого права МГУ им. Ломоносова под руководством доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Б.И. Путинского и экспертов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, определившие, что: «Данный договор регламентирует процесс оказания услуг по перевозки пассажиров и багажа, поэтому к нему должны применяться нормы Главы 40 ГК РФ «Перевозка», предметом договора «код-шеринг», заключаемого перевозчиком по договору и фактическим перевозчиком, является перевозка пассажира, и такой договор квалифицируется как договор перевозки».
Из чего суд вынес решение о возможности применения пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ. Опираясь на заключение экспертов, вынесенное по данному решению, множество авиакомпаний смогли оспорить решения налоговых органов и истребовали назад уплаченные суммы НДС. Взысканные по данным делам суммы исчисляются десятками миллионов рублей.
Учитывая, что заключение экспертов может оказать существенное влияние на решение суда, считаем целесообразным определить критерии к экспертам и ввести обязательную сертификацию, подтверждающую его квалификацию. Это позволит избежать назначения повторных экспертиз, соответственно, сократит время рассмотрения дела и будет способствовать принятию мотивированного и единственно правильного решения, что приведет к единообразию судебной практики, разрешит проблемы правовых коллизий.
Согласно ст. 88 АПК РФ свидетельские показания являются разновидностью доказательства в арбитражном процессе и подлежат оценке судом наравне с другими доказательствами. Оставление их судом без оценки может послужить основанием для отмены судебного акта (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2015 N Ф05-18001/2015 по делу N А41-29025/2014).
При этом суд вызывает свидетеля как по ходатайству стороны в деле (ч. 1 ст. 88 АПК РФ), так и по собственной инициативе (ч. 2 ст. 88 АПК РФ). Суд может как отклонить ходатайство стороны, так и удовлетворить. Как показывает анализ судебных споров, чаще ходатайства отклоняются судом.
Судебная практика показывает, что арбитражный суд при отсутствии достаточных знаний в каком-либо вопросе привлекает к рассмотрению спора специалистов тех областей, по которым требуются разъяснения.
Специалист, участвующий в арбитражном процессе, должен обладать знаниями в вопросе, по которому его привлекают к участию. Под знаниями понимаются и теоретические, и практические навыки в отношении предмета, по которому требуется консультация. Консультация специалиста сравнительно новый способ осуществления помощи в арбитражном процессе. Так, арбитражный суд вправе пригласить как специалиста со стороны, чьи услуги должны быть оплачены по результату разрешения спора, так и представителя судебного аппарата, чья компетенция позволяет консультировать по предмету спора и чьи услуги в частном порядке оплачены быть не могут. Ходатайствовать об участии в процессе специалиста для дачи разъяснений могут и стороны-участники процесса, однако в судебной практике такое встречается редко. Чаще всего арбитражный суд самостоятельно выносит определение о привлечении специалиста в процесс. Основаниями для этого могут служить:
— вопросы, выходящие за рамки компетенции суда;
— необходимость разъяснений специалиста определенной области;
— необходимость консультации по предмету или доказательству.
После вынесения определения арбитражный суд приглашает в процесс специалиста, который получает все права и обязанности иного участника процесса. Специалист не вправе выступать на стороне участников процесса, так как он дает независимую консультацию по вопросам, доказательствам или обстоятельствам арбитражного спора, то есть все пояснения и консультации специалист дает исключительно в рамках законодательства. Если у выбранного специалиста есть собственный материальный интерес в исходе дела, то его показания не могут считаться правомерными и независимыми, не учитываются при рассмотрении доказательств по делу.
Арбитражно-процессуальным законодательством предусматривается консультация специалиста в устной форме с занесением показаний в протокол заседания. При этом если требуется проведение экспертизы или исследования, то арбитражный суд для этого обязан пригласить эксперта или экспертов, а не консультационного специалиста. Последний вправе давать показания по делу, исходя из задаваемых судом и участниками процесса вопросов. При этом специалист не вправе отстаивать точку зрения по вопросам какой-либо стороны, опираясь при консультации исключительно на свои знания и опыт, а также внутренние убеждения.
Показания специалиста не являются истиной в последней инстанции, могут быть оспорены другими специалистами, а также участниками арбитражного процесса.
Специалист во время консультации опирается только на свои знания в конкретной области науки, опирается при ответе на вопросы на свой опыт. Если для участия в арбитражном процессе приглашается независимый эксперт, не входящий в состав советников аппарата арбитражного суда, он вправе настаивать на оплате своих услуг или компенсации понесенных из-за участия в процессе расходов. Сутью консультации является устное изложение мнения по доказательству или обстоятельству, которое представляет интерес для арбитражного суда. Специалист, как иной участник процесса, вправе знакомиться с теми материалами по спору, в отношении которых требуется консультация. Арбитражный суд не вправе утаивать сведения от специалиста, если есть основания считать, что они необходимы для дачи независимой консультации и пояснений.
Примечательно, что прямого указания для привлечения специалистов в арбитражный процесс в законодательстве нет.
Арбитражно-процессуальное право допускает участие специалиста в том случае, если у суда есть собственные независимые основания считать, что такая помощь в процессе является необходимой. Показания специалиста заносятся в протокол заседания, служат доказательством по спору, учитываются при вынесении решения при разрешении спора. В случаях если консультация специалиста не дала никаких полезных суду сведений, суд вправе не учитывать ее при вынесении решения, а также привлечь еще одного специалиста для дополнительной консультации по делу.
Поскольку все консультации специалисты в арбитражном процессе должны даваться полно, беспристрастно и добросовестно, арбитражный суд вправе задавать уточняющие вопросы специалистам в том случае, если показания являются неполными, непонятными или недостаточными. Добросовестность консультации может подтверждаться общими сведениями по предмету консультации, которые идут на пользу только одной из сторон. В случае если в ходе дополнительных вопросов от арбитражного суда или участников процесса специалист дает новые сведения, ранее им не заявленные, у суда могут возникнуть основания считать, что первоначальные сведения были недостоверными или неполными. Суд вправе обязать специалиста дать подробные разъяснения по оказанной консультации в устной форме. Все разъяснения заносятся в протокол судебного слушания.
Специалист предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложной и недостоверной информации в ходе консультации заранее.
Если есть основания для отказа в участии в процессе, специалист вправе отказаться, указав эти основания в письменном отказе. В случаях если консультация была оказана специалистом, который в дальнейшем не может участвовать в процессе по объективным причинам, арбитражный суд вправе пригласить другого специалиста, который проводит консультацию заново, а также дает разъяснения по консультации другого специалиста, подтверждая или опровергая ее достоверность. Примечательно, что если специалист обладает знаниями и практическими навыками только в одной области, то суд не вправе требовать консультаций по вопросам, выходящим за рамки познаний специалиста. Более того, для разъяснений по вопросам другой области суд вправе пригласить другого специалиста, который будет также независимо и добросовестно подходить к выполнению своей работы. Кандидаты в специалисты не должны иметь никакого интереса в исходе рассматриваемого арбитражным судом спора, за исключением интереса с точки зрения профессионального – законности разрешения спора. Если одна из сторон подкупает или шантажирует специалиста, тот вправе обратить внимание суда на этот факт при оказании консультации в ходе судебного заседания.
Аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы как доказательства в арбитражном суде
Аудиозаписи являются фонодокументами, т. е. документами, содержащими в себе звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи. Видеозаписи — под определение аудиовизуального документа. Аудиовизуальный документ — это документ, содержащий в себе и звук и изображение.
Чтобы судья принял во внимание запись на носителе, она должна пройти специальную экспертизу. Диагностика необходима для того, чтобы:
— установить исправность оборудования, на которую была произведена запись, а также есть ли вообще возможность произвести запись разговора качественно;
— определение обстановки во время записи, а также звуковой среды (например, можно установить где располагаются объекты, и как далеко от них расположен микрофон);
— устанавливается количество лиц, которые участвуют в представленном разговоре, а также описывается последовательность реплик (записанная речь может быть расшифрована в виде стенограммы);
— определение возраста и пола граждан, участвующих в разговоре, а также их психического состояния и диалекта;
— специалист подтверждает подлинность записи, в фонограмме не должно присутствовать вставленных частей (при предоставлении копии, устанавливается, какая она по счету);
— проводится зачистка от внешних шумов, которые никак не влияют на ход разговора, а также не предоставляют никакой важности для следствия (помогает повысить четкость текста, произносимого лицами на записи);
— составляется стенограмма, в которой дословно прописывается речь каждого участника, это делается вне зависимости от качества аудио.
Ученые неоднозначно оценивают законодательные нормы, касающиеся иных документов и материалов. И.В. Решетникова пишет о неисчерпывающем перечне доказательств, перечисленных в АПК РФ, полагая, что норма об иных документах и материалах принята с ориентировкой на будущее, когда возможно появление абсолютно новых видов доказательств. В качестве примера называется видео и компьютерная реконструкция событий, известная американскому процессу. По мнению В.Б. Юзефовича, российские суды до сих пор не склонны и не готовы воспринимать подобного рода доказательства, связанные с современными компьютерными технологиями.
В.В. Молчанов указывает на то, что АПК РФ не закрепляет порядок привлечения и исследования иных документов и материалов, а поэтому само понятие «иные документы и материалы» не имеет содержания. Ученый полагает, что невозможно определенно сказать, что следует понимать под данным доказательством. С его точки зрения, «применительно к заведомо неизвестным «иным материалам» не может быть в законе установлен какой-либо порядок. В связи с этим при получении «иных материалов» следует руководствоваться нормами, регулирующими получение других видов доказательств».
На проблему, указанную В.В. Молчановым, также обращает внимание А.Т. Боннер. Ученый считает, что поскольку в АПК РФ не предусмотрен порядок получения, истребования, представления иных документов и материалов, то их использование в процессе затруднительно. Таким образом, АПК РФ, как и ГПК РФ, фактически оперирует закрытым перечнем средств доказывания.
Таким образом, большинство ученых считает, что законодательное закрепление иных документов и материалов свидетельствует о наличии в АПК РФ неисчерпывающего перечня доказательств, который оценивается по-разному: как положительно, так и отрицательно. Вместе с тем возникает вопрос о целесообразности сохранения данного перечня, ведь при его существующей редакции происходит «размывание» видов доказательств и, как следствие, отсутствует единый подход к оценке их достоверности. Данная позиция представляется вполне логичной и убедительной, но, как всегда, истина лежит где-то посередине.
Дело в том, что сегодня формулировка позволяет квалифицировать в качестве иных документов и материалов доказательства нестандартного свойства. При закреплении в данной норме АПК РФ исчерпывающего перечня доказательств может возникнуть проблема, связанная с их допустимостью, которая актуальна для гражданского процесса.
Чтобы доказательство было допустимым, необходимо соблюдение ряда требований, одним из которых является его получение только с помощью определенных в законе средств доказывания. В связи с этим встает вопрос о допустимости доказательств, которые проверены судебной практикой, несут важную доказательственную информацию по делу, но не предусмотрены законодательством.
В судах общей юрисдикции их привлечение в процесс вызывает особую сложность ввиду строгой формулировки ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, содержащей исчерпывающий перечень средств доказывания. Например, в арбитражном процессе сложилась единообразная практика по квалификации документов, полученных в результате проведения специальных профессиональных исследований в непроцессуальной форме, в качестве иных документов и материалов. В гражданском процессе подобного рода доказательства могут быть признаны недопустимыми.
Таким образом, сложно со стопроцентной уверенностью утверждать о необходимости закрепления исчерпывающего перечня доказательств, но все-таки он является более предпочтительным. Поскольку законодателю так и не удалось четко обозначить отличия иных документов и материалов от других видов доказательств, то вопросы целесообразности их включения, а также существования неисчерпывающего перечня доказательств в арбитражном процессе не теряют своей актуальности.
Тем не менее некоторые ученые подвергают критике аргумент о «размывании» видов доказательств и предлагают отказаться от подобной конструкции (исчерпывающего перечня доказательств), так как она не имеет бесспорных преимуществ.
Закрепление иных документов и материалов в качестве самостоятельного средства доказывания свидетельствует о том, что они должны принципиально отличаться от письменных и вещественных доказательств, объяснений лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, консультаций специалистов, показаний свидетелей, аудио- и видеозаписей. Таким образом, законодатель провел границу между традиционными и нетрадиционными доказательствами, ведь значение слова «иные» стоит в одном смысловом ряду со словом «нетрадиционные».
В чем же заключается коренное отличие иных документов и материалов от традиционных доказательств? Однозначно ответить на данный вопрос затруднительно. Например, законодательство определяет аудио- и видеозаписи как самостоятельные доказательства и одновременно относит их к иным документам и материалам. Из формулировок соответствующих статей непонятны критерии причисления аудио- и видеозаписей к одной из групп. При их буквальном толковании можно сделать вывод о том, что в указанных нормах речь идет о разных аудио- и видеозаписях. Полагаем, что в целях определенности из ч. 2 ст. 89 АПК РФ следовало бы исключить словосочетание «аудио- и видеозаписи».
Также возникает вопрос о соотношении иных документов и материалов, содержащих сведения, зафиксированные в письменной форме, с письменными доказательствами, к которым относятся договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (ч. 1 ст. 75 АПК РФ). Как видно из данной формулировки, иные документы являются письменными доказательствами и в то же самое время их можно квалифицировать как иные документы и материалы. Но, по мысли законодателя, иные документы и материалы, зафиксированные в письменной форме, не могут быть отнесены к письменным доказательствам, а представляют собой отдельное, самостоятельное средство доказывания, следовательно, в данном случае ключевым является понятие «письменная форма», которое необходимо отличать от понятия «письменные доказательства» (эти доказательства содержат сведения о фактах, исходящие от лица, не являющегося стороной, третьим лицом, экспертом, и представлены в письменном виде).
Какие же сведения, зафиксированные в письменной форме, могут относиться к иным документам и материалам? Во-первых, речь идет о заключениях экспертов, полученных по результатам проведения несудебных экспертиз. Подобные доказательства встречаются в арбитражной судебной практике наиболее часто, их квалификация в качестве иных документов и материалов не вызывает сомнений. Во-вторых, к рассматриваемым доказательствам могут быть причислены протоколы допросов свидетелей, переписка сторон по делу. В-третьих, группа предусмотренных доказательств, относящихся к иным документам и материалам, включает в себя материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации.
Анализ судебной практики показывает, что в данном случае имеются в виду, например, видеозаписи, произведенные с помощью камер мобильных телефонов, аудио- и видеозаписи судебных заседаний, видеозаписи, полученные в ходе скрытой съемки.
Таким образом, содержание понятия «иные документы и материалы» вызывает большое количество вопросов. По мысли законодателя, к ним должны быть отнесены доказательства, отличные от всех других, перечисленных. Цель их закрепления в законодательстве — привлечение в процесс важной доказательственной информации по делу, получаемой из самых разных источников, которая не может быть облечена в традиционную процессуальную форму. Данное стремление обосновано потребностями судебной практики, но стоит признать, что его фактическое осуществление не совсем удачно.
Во-первых, формулировка ч. 2 ст. 89 АПК РФ частично дублирует положения ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 1 ст. 75 АПК РФ, что свидетельствует о несовершенстве юридической техники. Из-за этого в смысловом плане происходит (как уже было указано) некоторое смешение иных документов и материалов с письменными доказательствами и аудио- и видеозаписями.
Кроме того, АПК РФ не содержит четких критериев, позволяющих отделить иные документы и материалы от других доказательств. Во-вторых, в законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие порядок получения, представления, исследования рассматриваемых доказательств. Говорится лишь о том, что документы приобщаются к материалам дела и хранятся в суде в течение всего срока хранения дела, а также о возвращении документов лицу, от которого они были получены, по его ходатайству. В связи с этим следует согласиться с приведенными ранее высказываниями А.Т. Боннера, В.В. Молчанова, М.К. Треушникова.
В-третьих, не совсем удачна сама формулировка «иные документы и материалы». Если использование понятия «иные материалы» еще как-то допустимо, то термин «иные документы» вызывает неопределенность, так как документы одновременно указываются в ч. 1 ст. 75 АПК РФ как письменные доказательства.
Использование электронных доказательств в арбитражном суде
В современном мире технические и технологические достижения оказывают существенное влияние на социальные отношения. Так, в частности, широкое использование в деловых и коммерческих целях информационно-телекоммуникационных сетей (в первую очередь – сети Интернет), а также иных средств дистанционного обмена информацией (например, электронных мессенджеров WhatsApp, Viber и т.д.) оптимизирует гражданский оборот и способствует эффективному взаимодействию субъектов предпринимательской деятельности. В то же время одним из неизбежных «спутников» любой экономической деятельности выступают юридические споры, в рамках рассмотрения которых поднимаются правовые вопросы, связанные с использованием электронных материалов в качестве доказательств по делу.
Проблема использования электронных материалов в арбитражном процессе в качестве доказательств становится, таким образом, одной из наиболее актуальных проблем как в научно-теоретическом, так и в прикладном аспекте.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит конкретных норм, регламентирующих правовой режим доказательств в электронной форме. Так, в частности, из содержания статей 75 и 76 АПК РФ невозможно сделать однозначный вывод о том, к какому виду доказательств относятся электронные доказательства, – к письменным или вещественным. Так, с одной стороны, содержание части 3 статьи 75 АПК РФ, регламентирующей особенности представления и исследования документов, полученных посредством электронной связи, позволяет отнести электронные доказательства к числу письменных. В то же время далеко не всегда такие доказательства имеют обязательную форму документов; в частности, приведенное нормативное положение не позволяет достоверно утверждать, что, к примеру, сообщения, которыми обмениваются лица, участвующие в деле через электронные мессенджеры, признаются письменными доказательствами. С другой стороны, электронные сообщения также могут быть признаны и вещественными доказательствами в контексте положений, закрепленных в части 1 статьи 76 АПК РФ.
В целом следует отметить достаточно осторожное отношение судов к электронным доказательствам. Так, в апелляционном постановлении Верховного Суда штата Пенсильвания по делу In Re F.P. (878 A.2d 91, 95-96 (Pa. Super. Ct. 2005)) 2005 г. отмечается: «Сообщения, полученные по электронной почте, наряду с иными электронными доказательствами, нуждаются в дополнительной легитимации. В сущности, любой может получить доступ к электронной почте другого лица и от его имени заключать договоры, отправлять юридически значимые сообщения и совершать иные сделки. Электронные доказательства нуждаются в индивидуальной (case-by-case) оценке, как и все иные документы, чтобы определить, имеется ли достаточное основание (adequate foundational showing), чтобы признать их относимыми и подлинными». Схожий подход к оценке электронных доказательств усматривается и в практике российских арбитражных судов. Так, в ряде судебных актов арбитражные суды отказывали в признании допустимыми доказательств в электронной форме, которые не были подписаны электронной цифровой подписью (см., например: решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15 декабря 2009 г. по делу № А43-38629/2009, постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 февраля 2011 г. по делу № А56-4862/2010, постановление ФАС Московского округа от 29 июля 2010 г. по делу № А40-59950/09-136-447). В иных случаях арбитражные суды не находили электронные доказательства допустимыми по причине отсутствия заключения эксперта, подтверждающего их подлинность (см., например: постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 июня 2011 г. № А19-16786/10; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 августа 2016 г. по делу № А45-19425/2015). В то же время в судебно-арбитражной практике встречаются и диаметрально противоположные подходы к определению допустимости электронных доказательств. Так, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 05.08.2014 г. № Ф03-3226/2014 по делу № А73-12821/2013 отмечается: «…Своевременность направления результата работ подтверждена электронной перепиской сторон, что согласуется с условиями договора».
Приведенные позиции арбитражных судов свидетельствуют о том, что в настоящее время в рамках разрешения коммерческих споров отсутствует единый подход к определению правового режима электронных доказательств. Представляется, что причины такого положения дел состоят в следующем.
Во-первых, терминология арбитражного процессуального закона, обозначающая электронные доказательства, не вполне релевантна условиям гражданского оборота. В частности, использование в части 3 статьи 75 АПК РФ термина «документы, полученные посредством… электронной связи» не согласуется с положениями части 2 статьи 64 АПК РФ, которая регламентирует открытый перечень доказательств.
Во-вторых, признание электронных доказательств допустимыми сопряжено с целым рядом юридических рисков. Так, направление юридически значимого сообщения (например, содержащего текст досудебной претензии) с электронного адреса лица не свидетельствует о том, что данное сообщение было направлено именно этим лицом. Кроме того, существует также риск, сопряженный с возможным привлечением лица, представляющего материалы электронной переписки в качестве доказательств, к уголовной ответственности за нарушение тайны переписки (статья 138 Уголовного кодекса Российской Федерации).
В связи с этим, по нашему мнению, чтобы нивелировать ситуацию, при которой электронные доказательства могут быть признаны недопустимыми, необходимо разрешить соответствующую проблему в нормативном аспекте.
В первую очередь, следует, по нашему мнению, регламентировать в арбитражном процессуальном законе особенности правового режима электронных доказательств, а также закрепить в АПК РФ легальное определение данного понятия.
Кроме того, в практике коммерческих отношений (в частности, в рамках заключения договоров между субъектами предпринимательской деятельности) следует еще на стадии заключения договора регламентировать особенности использования электронных доказательств в случае возникновения разногласий между сторонами исходного материального правоотношения.
Во избежание возможных затруднений, связанных с представлением и исследованием электронных доказательств следует включать в текст договора специальную оговорку о том, что стороны взаимно признают сообщения, договоры и иные электронные данные, которыми они обмениваются в рамках их взаимных отношений, в качестве доказательств, на которые они имеют право ссылаться в случае возникновения спора.