Содержание
Использование свидетельских показаний в арбитражном процессе
В арбитражном процессе достаточно редко используется свидетельские показания. Такое положение дел обусловлено, прежде всего, характером арбитражных споров, предполагающим, что большинство разрешаемых судом вопросов касается правоотношений, возникновение, изменение и прекращение которых сопровождается оформлением письменных документов в соответствии с требованиями гражданского законодательства, законодательства о бухгалтерском учете и т. п. Согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае возникновения спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.
Кроме того, судьи арбитражных судов неохотно вызывают свидетелей для участия в процессе, поскольку удовлетворение соответствующих ходатайств:
– затягивает сроки рассмотрения спора;
– свидетели часто игнорируют явку в судебные заседания;
– при даче показаний возникают сомнения в допустимости, относимости, достоверности и достаточности данного вида доказательств (причем сомнений в достоверности слов свидетелей всегда гораздо больше, чем при исследовании любого иного вида доказательств).
Нежелание судей вызывать свидетелей для участия в арбитражном процессе часто «подкрепляется» невнимательным отношением представителей к подготовке необходимых ходатайств. При отсутствии серьезного обоснования судьи арбитражных судов охотно принимают определения об отказе в их удовлетворении.
Вместе с тем, показания непосредственного участника событий могут иметь решающее значение для исхода судебного спора. В АПК РФ даже предусмотрена специальная норма, согласно которой арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).
Когда показания свидетелей повлияли на исход дела:
1) показания и объяснения свидетелей помогли доказать факт направления документов (отчета агента) по электронной почте (Постановление ФАС Московского округа от 11.08.2009 № КГ-А41/7617-09 по делу № А41-21828/08);
2) свидетельские показания были приняты судом в качестве доказательства передачи товара (Определение ВАС РФ от 26.04.2012 № ВАС-5440/12 по делу № А46- 34 2752/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 19.02.2010 № Ф10-861/09 по делу № А54-1197/2008С17);
3) свидетельские показания подтвердили факт передачи спорного имущества, а также пользования им по договору аренды (постановления ФАС Центрального округа от 15.12.2005 № А35-2770/05-С13, ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2011 по делу № А56-23121/2010, ФАС Уральского округа от 18.10.2011 № Ф09-6205/11 по делу № А47-560/11).
От работы представителя зависит:
1) будет ли удовлетворено ходатайство о вызове свидетеля;
2) будут ли показания свидетеля в процессе расценены судом как недостающие «кирпичики» в сформированном на основании письменных доказательств фундаменте;
3) какое эмоциональное воздействие окажет на судью выступление непосредственного участника спора.
На досудебном этапе, еще до заявления ходатайства о вызове свидетеля в арбитражный процесс необходимо провести собеседование с соответствующим лицом.
Такие встречи полезны не только с точки зрения оценки целесообразности и необходимости вызова конкретного лица в судебное заседание в качестве свидетеля.
Беседа с непосредственным участником событий может повлиять на оценку целесообразности и перспектив:
– направления в суд искового заявления;
– заключения мирового соглашения;
– формирования правовой позиции по делу;
– обоснования ходатайств о вызове свидетеля (в т. ч. повторном);
– подготовки мотивированных возражений на ходатайства оппонентов о вызове свидетелей.
В ходе предварительной беседы следует выяснить:
1) какие из известных потенциальному свидетелю обстоятельств имеют существенное значение для дела?
2) будут ли объяснения данного лица в суде подтверждать и усиливать сформированную правовую позицию по делу?
3) насколько имеющаяся в его распоряжении информация соответствует иным доказательствам и не противоречит ли она им?
При этом можно было бы рекомендовать внимательно отнестись не только к содержательной части такой информации, но и к коммуникативным навыкам собеседника. К сожалению, не каждый человек способен в судебном заседании спокойно и внятно излагать обстоятельства, отвечать на поставленные вопросы. Иногда участие свидетеля может принести больше вреда, чем пользы.
При подготовке правовой позиции по делу также следует заранее проанализировать вероятность заявления оппонентом ходатайства о вызове свидетелей.
Проект мотивированных возражений на такое ходатайство может быть очень полезен для последующего представления в судебном заседании, поскольку суд может отказать в удовлетворении ходатайств об отложении дела или объявлении перерыва. Если в роли представителя в арбитражном процессе выступает адвокат, то ему следует использовать свое право подготовки письменных опросов свидетелей (подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Представителю, не имеющему адвокатского статуса, также можно порекомендовать зафиксировать показания в письменном виде. В случае необходимости (например, при неявке свидетеля в судебное заседание) такой документ можно приобщить в качестве «иных доказательств» (ст. 89 АПК РФ). Есть и другой вариант действий – нотариальное заверение свидетельских показаний. Однако следует учитывать, что нотариальное обеспечение свидетельских показаний возможно лишь до принятия дела к судебному производству и имеет смысл только в том случае, если у заинтересованного в них лица имеются основания полагать, что в дальнейшем их получение будет затруднительным.
Даже если суд не удовлетворит ходатайство о вызове свидетеля, приобщение к материалам дела его письменных показаний в виде адвокатского опроса, нотариально заверенных свидетельских показаний или даже объяснений в произвольной форме помогают донести до суда (первой или вышестоящей инстанций) сведения, которые готов был сообщить свидетель.
В некоторых случаях письменная форма свидетельских показаний позволяет решить проблему, связанную с риском неудачного выступления свидетеля в суде по причине чрезмерного страха или волнения, вызванных необходимостью выступать публично.
На этапе подготовки ходатайства в целях повышения вероятности удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля в его текст включаются следующие сведения (с приложением подтверждающих документов):
– обоснование необходимости вызова свидетеля с обязательным указанием имеющих значение для дела обстоятельств, которые он может подтвердить;
– Ф.И.О. свидетеля и место его жительства;
– источник осведомленности свидетеля;
– протокол опроса свидетеля по делу (нотариально заверенные показания, простые письменные объяснения);
– перечень вопросов, которые будут заданы представителем свидетелю в ходе судебного заседания.
В момент работы со свидетелем после удовлетворения судом ходатайства о вызове свидетеля и назначения даты судебного разбирательства целесообразно провести подготовительную беседу со свидетелем.
Подготовка свидетеля к выступлению в суде российским законодательством прямо не запрещена. Однако при этом необходимо отметить, что отношение судей к данному вопросу не так уж однозначно и в некоторых случаях такая подготовка может быть расценена, как профессионально неэтичное поведение, а также злоупотребление процессуальными правами.
По распространённому мнению, российские правовые реалии вполне допускают не только предварительное собеседование представителя со свидетелем в целях получения письменных показаний, но и дачу ему разъяснений относительно самого арбитражного разбирательства, инструктирование о об общих принципах подготовки показаний в суде и поведении на процессе.
«Натаскивание» свидетеля, подразумевающее исследование нюансов спора, репетицию ответов на вопросы и определение техники поведения в ходе опроса с точки зрения профессиональной этики вряд ли допустимы. Такие «подготовительные курсы» так или иначе проявляются в ходе дачи показаний свидетелем в процессе и всегда воспринимаются судом крайне негативно.
Следует помнить, что одним из принципов арбитражного процесса является добросовестность. Одним из ее критериев может стать поведение участвующих в деле лиц, демонстрирующее уважение ими прав всех участников процесса и исключающее злоупотребления (ч. 2 ст. 41 АПК РФ).
Даже успешное выступление свидетеля в судебном заседании не может гарантировать того, что проделанная работа будет учтена при вынесении судебного акта.
В этой связи по его завершении очень важно ознакомиться с соответствующим протоколом судебного заседания, поскольку он в соответствии с ч. 2 ст. 75 АПК РФ является письменным доказательством, которое можно и нужно использовать в вышестоящих инстанциях.
У представителя есть три дня с момента изготовления протокола, в течение которых он в случае обнаружения расхождений, упущений или неточностей содержания вправе представить в суд соответствующие замечания. Неоценимую помощь в этой работе представителю окажет аудиозапись судебного заседания, на необходимость ведения которой указывалось выше.
Следует перепроверить протокол судебного заседания на соответствие формальным требованиям, установленным в ст. 155 АПК РФ. Одной из достаточно распространенных процессуальных ошибок, связанных с его ведением, является отсутствие отметки об уведомлении свидетелей об уголовной ответственности, а именно об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307, 308 УК РФ). Кроме того, такой протокол должен содержать собственноручные подписи свидетелей (п. 5 ч. 1 ст. 155 АПК РФ).
Данный вид процессуальных нарушений настолько серьезен, что является основанием для изменения или отмены вынесенного судебного акта (ч. 3 ст. 288 АПК РФ), поскольку приводит к принятию решения на основании оценки доказательств, полученных с нарушением закона, что недопустимо в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ.
Необходимо вовремя воспользоваться предусмотренным законом правом на представление замечаний на протокол, т. к. в противном случае вышестоящие инстанции ссылки на неполноту и неправильность его составления во внимание не примут.
Вопрос о целесообразности привлечения свидетелей в каждом конкретном деле необходимо решать индивидуально. Связано это с тем, что, в отличие от документов и вещественных доказательств, показания свидетелей всегда несут в себе некоторые риски. Не будучи профессиональным участником судебных процессов, свидетель в суде может случайно раскрыть факты, о которых стоило бы умолчать (проще говоря, сказать лишнее), или неосознанно изменить в показаниях акценты, что приведет к полностью противоположному значению показаний.
Кроме того, свидетельские показания ценны лишь тогда, когда они позволяют установить факты, которые иными способами установить невозможно. Поэтому, например, ценность показаний свидетеля, которые лишь дополнительно подтверждают то, что и так обоснованно достаточным количеством письменных доказательств, невелика.
С учетом названных выше нюансов использование свидетельских показаний в суде можно рекомендовать всего в нескольких случаях. Первый случай: у стороны отсутствуют иные доказательства, кроме свидетельских показаний. Второй случай: документальные доказательства существуют, но содержат пробелы, неточности, противоречия. Третий случай: обстоятельства, входящие в предмет доказывания, непосредственно связаны с действиями или личностью свидетеля.
Свидетельские показания в арбитражном процессе играют меньшую роль, чем в гражданском: в арбитражных спорах решающее значение имеют вещественные и письменные доказательства, пояснения сторон, экспертиза, но все же порой именно свидетельские показания позволяют выявить важные обстоятельства, которые влияют на весь ход дела, и иногда мелкая деталь в словах свидетеля оказывает влияние на результат экспертизы. Хотя иногда свидетельские показания помогают расставить необходимые акценты в позиции стороны процесса.
В некоторых случаях показания свидетелей не будут иметь юридического значения как недопустимые и суд может отказать в удовлетворении ходатайства. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ). В случаях, предусмотренных законом, свидетель может отказаться от дачи показаний (ч. ч. 5, 6 ст. 56 АПК РФ). Так, гражданин вправе отказаться от дачи свидетельских показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. В число близких родственников входят родители, дедушки, бабушки, внуки, братья и сестры.
В качестве свидетеля в арбитражном процессе не может быть допрошен
— представители, если им стало известно об обстоятельствах дела ввиду исполнения их служебных обязанностей;
— лица, которые не способны понимать и оценивать факты, а, следовательно, и давать по ним показания, если они обладают какими-либо психическими недостатками;
— адвокаты, если им стало известно об обстоятельствах дела ввиду обращения к ним за консультацией одной из сторон судопроизводства.
Также стоит помнить, что привлечение в процесс свидетелей увеличивает время рассмотрения дела и издержки, связанные с его рассмотрением, а если свидетель не является работником спорящей стороны, то его привлечение означает еще и некоторые сложности по организации его явки в суд.
Проблема свидетельских показаний в арбитражном судопроизводстве
Статья 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на судебную защиту своих прав и свобод.
Правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации (статья 1 Арбитражного процессуального кодекса). В такой суд имеет право обратиться заинтересованное лицо, для защиты, как ранее было отмечено, своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов (статья 4 АПК РФ). Но для правильного и своевременного рассмотрения дела, суду необходимы «основания», на которых базируется вынесенное им решение. В теории права такие «основы» получили название «доказательства».
Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В части 2 статьи 64 АПК РФ дан перечень доказательств, используемых в арбитражном процессе, к примеру: письменные и вещественные доказательства; объяснения лиц, участвующих в деле; заключения экспертов; показания свидетелей; и иные документы, и материалы.
Свидетель – лицо, которое располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ). «Он, – как писал В. В. Молчанов, – источник (носитель) сведений об искомых фактах».
Такие факты служат доказательством. На сегодняшний день свидетельские показания наименее распространены. Суд чаще отдает предпочтение письменным и вещественным доказательствам.
Такой вид доказательств, как показания свидетелей, появился в российском арбитражном процессе только в 2002 году, а именно с принятием нового Арбитражного процессуального кодекса.
Так, в налоговых и таможенных спорах свидетельские показания довольно частое явление, а вот в сфере бизнес-культур такой вид мало распространён. Между тем, в реалиях международного права, допрос свидетелей, вне зависимости от вида судебной инстанции, привычное дело.
Целесообразность использования свидетельских показаний в суде должно рассматриваться в каждом конкретном случае индивидуально. Не будучи профессионально подготовленным участником процесса, свидетель неосознанно может помешать ходу дела или явно давать субъективную оценку своим словам, к примеру, неправильно расставить акценты в своих показаниях или своим словам. Допрос свидетелей – это всегда риск, в отличие от исследования вещественных и письменных доказательств. Это одна из явных причин низкой популярности такого вида доказательств.
Еще один фактор, обуславливающий редкое привлечение свидетелей, связан с задачами арбитражного процесса. Согласно пункту 3 статьи 2 АПК РФ, одной из задач судопроизводства по экономическим спорам является справедливое публичное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом. Конечно, такое положение достаточно важно, причем не только в отечественном праве, но и в зарубежном, к примеру, статья 6 Европейской Конвенции о защите прав человека также нормативно закрепила, что каждый в случае спора… имеет право на справедливое разбирательство в разумный срок…».
Увеличение времени рассмотрения дела в арбитражном суде непосредственно связано с вызовом свидетеля. Так, в случае неявки, вызванного в суд свидетеля, заседание откладывается, если, соответственно, стороны не заявили о ходатайстве о рассмотрении дела без участия свидетеля (часть 1 статьи 157 АПК РФ). При этом, свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом его в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени (часть 7 статьи 56, статья 107 АПК РФ).
Кроме того, суд считает показания свидетелей ценными лишь в том случае, когда без участия данных лиц установление фактического обстоятельства дела невозможным. Свидетели, которые могут лишь подтвердить своими показаниями косвенный факт и так уже известный суду, обычно не привлекаются к участию. А если свидетель не является работником одной из сторон спора, то его участие связано еще и с обеспечением явки в суд данного лица.
Учитывая специфику споров, рассматриваемых в арбитражном судопроизводстве, свидетельские показания считаются неактуальны в той сфере, где отношения имеют документарное закрепление, например, договорные отношения. Между тем, среди экономических споров есть такой пласт отношений, где документирование не было применено или имеет место сомнение в их достоверности, или он имеет проблемы, к примеру, корпоративные споры, тогда допрос свидетелей единственно возможный вариант восстановления пробела для вынесения законного решения по такому делу.
Нередки случаи, когда у стороны просто отсутствуют иные доказательства, кроме как показания свидетелей. Такие ситуации имеют место, когда вторая сторона отказалась подписывать договор или такой документ не был своевременно и надлежаще оформлен, а что еще хуже, к примеру, был безвозвратно утрачен. В таких случаях суд может даже без ходатайства сторон по собственной инициативе вызвать в качестве лицо, участвовавших в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (часть 2 статьи 88 АПК РФ).
Необходимо допросить свидетеля и в тех случаях, когда обстоятельства, входящие или составляющие предмет доказывания, непосредственно связаны с личностью свидетеля или совершаемыми им действиями. Такие случаи довольно редки на практике, но, когда дело касается налоговых или, к примеру, корпоративных споров, без показания свидетелей, непосредственных участников, оспариваемых в суде отношений, просто не обойтись. Свидетели могут дать пояснение о реальном существовании событий, на которые ссылаются стороны или уточнить обстоятельства таких действий.
К сожалению, на сегодняшний день суды часто отказывают в удовлетворении ходатайств сторон о вызове свидетелей в суд. Ссылаясь на статью 88 АПК РФ, судьи отмечают, что удовлетворение такого ходатайства скорее право суда, чем обязанность. Чаще основанием такого отказа служит достаточность иных доказательств по делу, но согласно все той же статье 88 АПК РФ свидетельские показания являются разновидностью доказательства в арбитражном процессе и подлежат оценке судом наравне с другими доказательствами. Оставление их судом без оценки может повлечь за собой отмену акта суда. Примером судебной практикой по данному вопросу может служить Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2015 № Ф05-18001/2015 по делу № А41-29025/2014).
В таких случаях показания свидетелей стремятся предоставить в излюбленной судом форме – письменном виде. Даже предоставляя в суд по инициативе сторон письменные показания свидетелей, причем заверенные нотариально, но даже в этом случае нет никаких гарантий принятия судом таких доказательств. В первую очередь это связано с законом «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате». Согласно статье 102 и статье103 данного Закона, нотариус может допрашивать свидетелей в порядке обеспечения доказательств в том случае, если имеются основания, предполагающие, что представление указанных лиц в суде будет затруднено или невозможно. Исходя из данных положений, нотариусу не предоставляется возможным обеспечение доказательств по делу, уже находящегося в производстве. Такой протокол допроса свидетеля по решению суда может быть признан недопустимым доказательством, как таковыми признаются и обычными письменными объяснения, предоставленные в отсутствие предложения со стороны суда, лишь по инициативе сторон, например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.11 по делу № А60-11407/20113. Несмотря на распространённость отказных постановлений суда, практика принятия составленных нотариусом протокола допроса свидетеля все же существует. Чаще суд рассматривает их в качестве «иных доказательств», к примеру, постановление ФАС Московского округа от 01.09.11 по делу № А40-129663/10-60-8304.
Резюмируя вышесказанное, следует сделать следующие выводы о проблеме свидетельских показаний в арбитражном судопроизводстве.
Во-первых, явка свидетелей в суд не должна обеспечиваться сторонами, а только судом. Стороны просто не уполномочены обеспечить стопроцентную гарантию присутствия свидетеля на судебном заседании. Это обусловлено отсутствием императивных мер у сторон в арбитражном процессе. Кроме того, сторона, приглашающая свидетеля, изначально выбирает только тех лиц, чьи показания будут свидетельствовать в его пользу. А если имеет место вызов свидетеля, непосредственного связанного с другой стороной, то это максимально осложнит явку и допрос такого лица.
Во-вторых, суды не должны рассматривать свидетеля лишь как источник подтверждающий или опровергающий тот или иной факт, нужный суду. Необходимо помнить и о комплексном допросе разных свидетелей для получения всесторонних данных об изучаемом или оспариваемом факте.
В-третьих, суд сам обязан активно участвовать в допросе свидетеля. Это необходимое вмешательство суда в самостоятельную деятельность сторон по обеспечению доказательств и доказыванию, во избежание влияния сторон на свидетеля или иного участника процесса.
В-четвертых, суду следует установить строгие меры ответственности за неявку свидетеля на судебное заседание. Данная ответственность на сегодняшний день все же существует, но санкции довольно примитивны и не несут в себе обеспечительных мер. Кроме того, следует ввести нормативно закрепленный порядок извещения свидетеля об обязанности явиться в суд для дачи показаний. В наши дни обязанность такого извещения часто перекладывают на стороны, а как выше уже было сказано, стороны не имеют возможности обеспечить явку в суд того или иного лица.